上诉人南京金蓉旅游客运服务有限公司因客运合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2005)杨民二(商)初字第314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人尤佳，被上诉人委托代理人周燕、富敏荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2001年7月4日，双方签订《租车协议》，约定上诉人以优惠的车价服务于被上诉人，热情友好地接待被上诉人方客人，提供优质规范服务。在履约中先由被上诉人发传真给上诉人进行订车，上诉人确认后盖章回传给被上诉人，之后上诉人按照订车单派出车辆和驾驶员至被上诉人指定的地点，车费按月结算。至2003年10月，被上诉人尚欠上诉人车费90,650元。上诉人遂起诉要求被上诉人支付租车款90,650元，上诉人垫付款21,618.80元，后予变更。
2003年10月3日，上诉人向被上诉人提供苏A77993号金龙牌中型普通客车和驾驶员童军，为被上诉人承接的八人旅行团外加一名导游进行接送服务，途中在国道320线170Km+170m大麻路口与李新华的摩托车、顾小宝的货车发生碰撞，致被上诉人导游陈昶于当日死亡，八名乘客不同程度受伤。上诉人与被上诉人经协商，由上诉人垫付了八名乘客的一次性补偿款20,287.98元。
该起重大交通事故经浙江省海宁市公安局交通巡逻警察大队认定，李新华应负主要责任，顾小宝应负次要责任，童军及其他受伤乘客、死者陈昶无事故责任。2004年2月24日，浙江省海宁市人民法院判决被告人李新华犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年。
2004年9月14日，被上诉人与陈昶家属签订了补偿协议，被上诉人先后支付陈昶家属赔偿款计331,703元。补偿协议中约定如果交通肇事赔偿标准超过300,000元，超出部分归陈昶家属所有，300,000元以内归被上诉人所有(因被上诉人已先行支付了赔偿费)。
2004年9月19日，被上诉人以中国人民财产保险股份有限公司上海分公司为另案被告向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，要求保险公司支付理赔款250,000元。在该案审理中，黄浦法院为受伤乘客程智昊到哈尔滨作伤残鉴定，最终经双方协商由保险公司理赔200,000元，被上诉人撤诉。
2005年3月1日，陈昶家属陈露生、汪康年、顾红俐、陈以李新华、汤印观、顾小宝为被告向浙江省海宁市人民法院提起道路交通事故人身损害赔偿的诉讼。同年5月18日，海宁法院判决李新华赔偿250,670元，顾小宝赔偿107,430元，李新华、顾小宝对赔偿款项互负连带赔偿责任，汤印观承担连带赔偿责任。判决后，汤印观不服，向浙江省嘉兴市中级人民法院提起上诉。8月26日，该院作出裁定，该案按上诉人汤印观自动撤回上诉处理，海宁市人民法院(2005)海民一初字第538号民事判决自裁定书送达之日起发生法律效力。之后，陈昶家属向海宁法院申请执行。2005年11月29日，海宁法院发出民事裁定书，明确已执行18,578元，余款339,522元终结执行。
2005年6月9日，被上诉人与程智昊的法定代理人程岩、单林签订《协议书》，由被上诉人一次性补偿程智昊整型整容手术治疗费用40,000元，被上诉人以电汇方式支付了该款。因被上诉人垫付款项后认为应由上诉人承担，故反诉要求上诉人赔偿损失231,861.98元。
原审认为：《租车协议》仅对双方的权利义务作了原则性规定，条款中无具体内容。因此，判断双方的法律关系应根据实际履约情况来进行。被上诉人向上诉人租车的目的是为其承接的旅游团队提供运输服务，该运输行为须具备行业中所要求的营运证。上诉人自身的经营范围中有“旅游客运服务”一项，且其提供给被上诉人的车辆均有营运证。如果上诉人向被上诉人提供的车辆无营运证，《租车协议》将无法履行。况且，上诉人除提供车辆外，还随车配驾驶员。显然，这些特点与租赁合同的表现形式有显著的不同。双方实际履约情形更符合客运合同的特征，双方成立客运合同关系。根据我国合同法关于客运合同的相关规定，“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任”，现被上诉人已赔偿八名乘客20,287.98元(该款由上诉人垫付)，赔偿程智昊40,000元，赔偿陈昶家属331,703元，这些款项为被上诉人的实际损失，上诉人应对此负赔偿责任(其中应扣除上诉人已垫付的款项)。由于被上诉人已从保险公司处获得理赔款200,000元，因此该款应从上诉人所负的民事责任中予以扣除。另外，根据被上诉人与陈昶家属签订的补充协议和陈昶家属向李新华等人所提的道路交通事故人身损害赔偿案件的判决书、裁定书，被上诉人可从该案的执行款中获得最高额为300,000元的款项，现海宁法院已执行到位18,578元，该款亦应予以扣除，且日后海宁法院执行到位的款项应与本案上诉人所负的民事责任相抵。综上，被上诉人拖欠上诉人运输费用，上诉人在运输过程中发生交通事故致旅客伤亡，故双方应各自承担相应的民事责任。被上诉人应支付上诉人运输费用90,650元，上诉人应赔偿被上诉人损失153,125元(计算方法：20,287.98+331,703+40,000-20,287.98-200,000-18,578)。至于被上诉人其他的反诉请求，与本案无关联性，难以支持。据此判决如下：一、被上诉人应于本判决生效之日起十日内偿付上诉人运输费用人民币90,650元;二、上诉人应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人经济损失人民币153,125元。本诉受理费人民币3,755元，应由上诉人负担人民币525元，被上诉人负担人民币3,230元，反诉受理费人民币5,988元，应由上诉人负担人民币4,573元，被上诉人负担人民币1,415元，上述款项，双方应于本判决生效之日起七日内付清。
原审判决后，上诉人提起上诉称：1、根据原审法院查明事实，被上诉人已按旅游合同和工伤赔偿规定向交通事故的受害人作出了赔偿，而且受害人也已经为被上诉人向法院提起了人身损害赔偿诉讼。由此可知被上诉人已经为自己的损失选择了侵权责任赔偿作为自己的最终追偿对象。根据有关法律规定，侵权责任和合同违约责任竞合时，只能选择其一。况且另案人身损害赔偿诉讼已经作出了判决，故原审法院不应受理被上诉人的反诉，即使受理，也应予以驳回。2、根据合同法有关规定，客运合同的主体，一方是承运人，一方是旅客自身，其法律特征是有偿、双务，所以承运人才对合同另一方承担无过错责任。而本案所涉租车协议不符合客运合同的法律要件，上诉人与被上诉人不成立客运合同关系。上诉人和被上诉人是以租车协议约定双方权利义务，上诉人不应承担除租车协议约定外的无过错责任。3、被上诉人的赔偿责任符合法律规定，是其应负的义务。其与上诉人没有赔付损失的分担约定，不应由上诉人向被上诉人承担赔偿责任。在上诉人和被上诉人的租车协议中对此类交通事故的责任承担没有约定，上诉人无约可违，原审法院也未认定上诉人违约。根据相关的法律规定，作为旅行社，被上诉人一是游客旅游过程中损失赔偿的义务人，二是必须为旅游者保险，因此被上诉人依法对游客赔偿后，其赔偿的损失应由其投保的保险公司分担。原审判决随意推定事实，转嫁责任给无约定承担义务的上诉人，于法无据。4、导游的身份不是游客，而是服务人员，其不是客运合同的当事人。而且其家属也已经选择了侵权赔偿诉讼，与上诉人无关。5、被上诉人与导游家属、游客的赔偿协议，未经上诉人同意，对上诉人无约束力。综上，请求二审法院依法撤销原判第二项。
被上诉人辩称：1、关于责任竞合问题。向李新华等肇事者提出人身损害赔偿诉讼的是导游的家属，而其他游客并未向肇事者提出侵权赔偿诉讼。由于导游的家属并未获得足额赔偿，导致被上诉人的损失未获得足额赔偿，所以被上诉人完全有权向上诉人提起违约之诉。2、上诉人和被上诉人之间是客运合同关系。双方订立的是客运合同，从形式上看，租车协议不可能是租赁合同;从内容上看，上诉人提供的是运输服务，其应该提供将承接的旅游团安全送达目的地的运输服务。3、上诉人和被上诉人签订的合同是利他合同。合同一方当事人不能直接向合同另一方当事人履行义务，而是向其他第三方履行合同义务，上诉人与被上诉人是客运合同的当事人，旅客是运输合同的对象，实际处于利他合同中受益人的地位。4、上诉人负有赔偿责任。根据合同法第一百零七条的规定，上诉人有将旅客安全送达目的地的义务，现上诉人未将旅客安全送达目的地，应承担相应责任。被上诉人为旅客投保旅游责任险，并不影响上诉人承担违约责任。5、导游与其他乘客一样都是客运服务的对象。6、赔偿协议是认定被上诉人损失的重要依据。由于赔偿协议并没有约定被上诉人的权利和义务，所以无须征得上诉人的同意。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：导游、游客与被上诉人之间存在劳动、旅游合同法律关系，导游、游客与李新华等肇事者之间存在侵权赔偿法律关系，被上诉人与李新华等肇事者分别因合同违约损失赔偿及侵权损害赔偿的不同原因而对导游、游客各负全部的赔偿给付义务，被上诉人与李新华等肇事者单独或同时履行债务完毕后，导游、游客的债权才归于消灭。从民事诉讼角度，导游的家属、游客可以单独起诉上述某一债务人，也可以先后分别起诉各债务人，也可以在一个案件中将所有债务作为共同被告起诉要求所有债务人承担不真正连带责任，唯有债权人不可因上述诉讼获得双重利益。本案中，导游的家属以侵权之诉获得了部分赔偿，游客并未起诉侵权人，因此，导游的家属及游客可以以合同之诉起诉被上诉人，现被上诉人对其赔偿后依据被上诉人与上诉人之间的合同追偿，不属于重复起诉或一案两诉。关于合同责任及侵权责任竞合时只能择一诉讼系指一对主体之间一方因同一行为既构成违约又构成侵权，则必须择一诉讼，本案不属于这种情况。上诉人该点上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。
客运合同的目的是完成旅客空间上的转移;租赁合同的目的是标的物的使用收益，客运合同的车辆是履行合同的工具，由客运公司控制或占用，租赁车辆合同中车辆作为标的物应转移控制或占用。本案中，被上诉人作为一个旅游公司与上诉人签订合同其目的不是单纯通过对车辆本身使用收益，而是为了履行其与游客签订的旅游合同中的将游客在旅游景点之间转移的义务;如果本案讼争合同为租赁合同，那么就无需提供营运证及司机，此点显然与事实不符也违反了相关规定;因被上诉人作为旅游公司不具有从事客运服务的主体资格，故其向上诉人支付的对价中应包括了车辆、营运证及司机等因素;本案中被上诉人并不占有和控制车辆，而由上诉人派出的司机占用和控制车辆，由被上诉人控制和占用车辆是租赁合同的重要特征，该种由上诉人派出的司机占用和控制车辆并非如上诉人所称系其对出租车辆附加的额外服务，而是其履行客运合同服务的必须。因此，本案讼争合同为客运合同而非租赁合同，上诉人该点上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
上诉人还主张被上诉人本身是承运人，因与上诉人签订合同是被上诉人，一个法人，而法人不可能成为旅客。对此，本院认为，上诉人作为客运公司在承接团体客运义务时，其合同相对人往往不是每一个游客而是这些游客的组织者，一个法人，例如学校组织全校学生春游，与客运公司签订合同的不可能是每一个学生而只能是学校;被上诉人作为一个旅游公司提供的整个旅游服务中包括了为游客安排车辆、住宿等，旅游公司不因其为履行合同义务订车成了承运人，也不因其安排住宿成了旅馆方。上诉人该点上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
上诉人主张在上诉人和被上诉人的租车协议中对此类交通事故的责任承担没有约定，上诉人无约可违，其不应承担责任。对此，本院认为，上诉人作为客运合同承运人其义务就是安全将旅客送达目的地，现出现事故，就是上诉人违约，其就应承担旅客伤亡的法定损害赔偿责任，而无需在客运合同中约定由上诉人承担或分担。上诉人该点上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
导游和游客之分系相对于被上诉人与游客之间合同中被上诉人工作人员及游客的身份区分，对于上诉人客运合同而言只有司机和乘客之分。本案中上诉人向被上诉人提供的是包车服务，也就是说只要被上诉人向上诉人预报乘客人数，在车辆座位允许的情况下，上车的人都属于乘客。因此，上诉人关于导游不属于乘客不属于赔偿范围的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
被上诉人与导游家属、游客的赔偿协议具有相对性，确实对上诉人不具有法律约束力，但该协议确定了赔偿事实，系被上诉人提起诉讼的重要证据，法院不是因该赔偿协议对上诉人有约束力而判令上诉人承担责任，而是依据该协议确定的赔偿事实，依据上诉人与被上诉人之间的合同关系判令上诉人承担相应的责任。因此，上诉人该点上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人诉请，本院不予支持。原审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9743元，由上诉人南京金蓉旅游客运服务有限公司负担。
