依我国《合同法》之规定，当事人之间订立合同，应体现公平原则。在实践中，有时合同订立后，债务人的财产因客观、主观原因而减少或者应增加而未增加，使债权人的合法债权难以实现，从而出现不公平现象。法律上为避免上述情况出现，设置特别制度以维护债权人的合法权益。对于债务人财产客观原因而减少，债权人可以通过不安抗辩权以及其它补救措施予以救济;对于债务人因主观原因减少，债权人则可通过合同履行的保全措施予以消除。代位权是债的保全措施的一种，是我国《合同法》规定的一项新的法律制度。该制度是对债的担保制度和违约责任制度的补充，同时又优于其它制度，本人试从该制度的理论与实践中出现的问题作如下论述。
一、代位权概述
考查外国立法，代位权作为一种法律制度正式确立于法国。法国法系之民法(法国民法典1166条，西班牙民法典111条)及日本民法(其法典432条)都有代位权的规定。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人(债务人)享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。
代位权的性质体现在以下几个方面：
第一，代位权是债权的一种效力。《中华人民共和国合同法》第七十三条明确规定了债权人的代位权制度。虽然说债权人与次债务人之间没有直接的债权债务关系，然而法律赋予了债权人向次债务人请求债务人债权的权利，它所体现的仍然是债权的法律效力。我国学者赵旭东主编的《合同法学》认为：“代位权是从属于债权的特别权利”。①对此，笔者持不同看法，因为，代位权是债权法律效力的体现，是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。
第二，代位权是强制执行的一种补救。代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权的不能获偿起了预防及补救作用。债权人享有的是代位权，而不享有代位权的客体，代位权行使的结果归属于债务人。债权人代位权的目的是保全债权而非直接受偿，它体现的是债权人代位权的强制执行准备功能。我国台湾学者史尚宽认为：“债权人以保全债务人财产，增大债权之担保资力为目的，惟强制执行准备之效用”。②说的也是这个意思。
第三，代位权是债权的从权利。代位权是依附于代位权人与债务人之间的债权债务关系的，它不能单独产生或存在。
二、代位权的构成要件
第一，债权人须对债务人享有合法的债权。这里的“合法”应包括债权人对债务人及债务人对次债务人均享有合法的到期债权，并不包括其它实体权利及诉权。该债权也不包括专属于债务人自身的债权，如：继承权、损害赔偿请求权等。
第二，债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。笔者认为，无须债务人的债权到期后持续一定的期间才视为迟延履行，因为这一期间极难确定，债权人很难掌握这种期间并就期间届满举证。而且期间的规定会增加代位权实现的风险，所以不规定债务人的债权到期后须达到一定的期间，才能行使代位权，只要到期即可。“怠于行使”是指债务人即不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。丁文军在《新合同纠纷案件判解研究》中说：“债务人仅以私力救济的方式向次债务人主张权利，仍为怠于行使到期债权，只有当债务人以诉讼或仲裁方式主张权利时，才能阻碍代位权的行使。”③就是说债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于”，仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利，或向其代理人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理，都属于“怠于”之列。
第三，“怠于行为”须对债权人造成损害，债权人有保全债权的必要。它是指债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。同时，笔者认为，关于对债权人造成损害，如果将这种损害作为具体的条件，要求债权人就此举证证明自己的债权受到具体的实质性损害，与债权人更为不利，举证更加困难。根据举证责任分担以及难易程度司法解释仅规定只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债权未能实现，便可视为债权人的债权受到损害。司法解释对债务人不行使债权的主观原因不予考虑，采用了客观评价标准。只要债务人对次债务人的债权已到期，债务人未以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利，便属于“债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害”。
三、代位权的效力
《合同法解释》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。该条规定使债权人得到了“优先受偿权”，使债权具有了排他效力。然而，根据债权平等原则，债权人行使代位权的结果效益归债务人享有，其行使代位权的费用从利益中得到补偿，债务人与第三人之债的关系因此消灭。即行使债务人对第三人的请求权所获财产应归于债务人，此财产仍为债务人之总债权的担保，债权人不得直接以此财产受偿。这种仅特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系，学说上称为债权的相对性。债权的相对性使得债权无排他的效力，数个债权，不论其发生先后，均以同等地位并存，这便是债权的平等原则。《合同法》规定的代位权制度打破了债权平等原则，赋予行使代位权的债权人以优先受偿的权利。这种规定与民法中“债权平等原则”这样的原则性规定相左，我认为是不妥的。
四、代位权在民事法律中的实践
(一)代位诉讼中被告的确立。在债权人提起的代位权诉讼中，次债务人应当作为被告，这一点没有争议。但是债务人处于何种地位，有的认为，债务人应当为有独立请求权的第三人。因为债务人对次债务人享有直接到期债权，债权人对次债务人享有间接的到期债权。有的认为，债务人应为无独立请求权的第三人。因为债权人提起的代位权诉讼，债务人仅对处理结果与之有法律上的利害关系，因此只能处于无独立请求权第三人的地位。有的认为，债务人应当与次债务人作为共同被告。债务人怠于行使债权，必然与次债务人有关，其诉讼地位与次债务人相同，作为被告。有的认为，债权人所主张的是债务人的债权，债务人应列为原告。还有的认为，债务人在特定条件，有可能提供证据，协助法院查明案件事实，不主张任何实体权利，不必列原告、被告或者第三人，应作为证人。司法解释根据债务人在诉讼中的特殊性、复杂性，仅规定“可以”追加债务人为第三人，将确定债务人诉讼地位的权利赋予法院。笔者认为，债务人在代位诉讼中的地位可以因案而异，有时可不作为诉讼参加人。因为债权人行使代位权是直接向次债务人主张权利，理论上无需债务人的辅助。次债务人应诉也无须征求债务人的意见。代位诉讼没有债务人也可以发生、进行和完成。所以，债务人并非当然的诉讼法律关系主体，我想这也是《合同法》、《合同法解释(一)》规定“可以”的缘故。
1、债权人可以以次债务人为被告，债务人作为第三人向人民法院提起代位诉讼;债权人未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人作为第三人。
2、债权人以次债务人为被告，债务人在代位诉讼中又起诉债务人的债务人在其诉讼中为原告。《合同法解释(一)》第22条第2款规定：“债务人的起诉符合条件的，人民法院应当受理……”。这也说明债务人在代位诉讼没有超过债权人代位请求数额的，人民法院可合并处理，债务人应为原告。
3、根据债权人代位权的性质，将债务人列为共同被告是不妥的。因为，债权人行使代位权的内容是债务人的债权，债务人不能成为自身债权的被告，这与代位权的性质相矛盾。
(二)债权人代位权成立后，债务人应负责任的问题。依《合同法解释》第十九条，“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由债务人负担，从实现的债权中优先支付”。对此，笔者认为，应该对债务人“怠于行使债权”的动机有个认识。怠于行使权利，是说应行使并能行使而不行使，且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着懒洋洋无所为所谓的态度，还有一部分债务人是碍于次债务人业务或其他关系，而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。尽管目前《合同法》规定了代位权制度，但是，要债权人能清楚地了解债务人有“怠于行使债权”的行为也并非易事。债务人的债权对于债权人来说，本身就是一个谜，具有很强的隐蔽性，更不用说认定债务人有“怠于行使债权的行为”。因为在一般情况下，债权人是没有权利来查阅债务人的客户档案的。如果说，债权人在费尽周折取得代位胜诉后，债务人仅仅是被动履行了自己应尽的义务，那么会有越来越多的债务人怠于行使其到期债权，无非在代位诉讼中败诉之后，间接地履行自己的义务，这样会对正常的市场秩序产生很大的破坏性，不利于市场经济的健康发展。对此，笔者认为：为了震慑债务人的怠于行为，应对其怠于行为进行惩罚，而不仅仅是让其支付代位诉讼费。在债务人代位诉讼败诉后，不必考虑其主观上是出于故意、无所谓、还是碍于与次债务人的面子关系，而怠于行使其债权，因为债务人的动机在诉讼中是极难认定的，只要债务人有怠于行为的存在，就要进行处罚，这样才能促使其更积极地行使自己的到期债权，维护债权人的利益。
(三)代位权是对债的相对性原则的突破。一般来说，依债权相对性原则，债权人不能向次债务人行使请求权，不能限制债务人的处分权。债权人更不能起诉与自己无债权债务关系的第三人。然而，这样理解相对性原则过于绝对，不利于充分分保护债权人的利益。债务人以积极或消极的方式随意处分自己的权利，进而损害债权人的利益。因而在法律制度上给诚实信用原则的确立及保障交易安全留下隐患，而法律设立代位权的目的就是更好的保护债权人的利益。因此，法律突破了债权相对性原则，确立了债的保全制度，即债权人的代位权制度和债权人的撤消权制度。当债务人的行为危及债权时，债权人可以代替债务人通过法院行使债务人的权利。
(四)《合同法解释》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。该规定明确表示次债务人可向债权人直接清偿。而依照传统的债权人代位权理论，行使代位权取得的财产应先归入债务人的责任财产，而后依照债的清偿规则向债权人清偿债务。其理论依据是：债权人代位权的目的是保全债权而非直接受偿，债权人不能享有代位权的客体。可以说，该理论在逻辑上是严密的，但在实践中却有明显缺陷。即该规则对债权人行使代位权的激励不足，对债权人行使代位权的努力结果，其他债权人可无条件分享，在客观上挫伤了行使代位权的债权人的积极性。事实上，反对适用该理论的主要理由不在于行使代位权的债权人不享有优先受偿权，而是担心债务人对债权任意处分，以及对债权平行受偿的绝对化理解。因此，要保证该理论有效运作，首先，自债权人行使代位权起，债务人对该债权的处分权便受到严格限制，不得行使任何不利债权的行为。其次，债权人地位平等不等于平均受偿，也不等于无条件的按比例清偿。在适用该理论时，应当考虑债权人行使债权的先后、债权人责任财产的合理变化、适用按比例清偿的法定条件，以及是否为行使代位权的债权人等等。总之，法律不强行规定行使代位权的债权人有法定优先爱偿权，但不排除经过债务人同意而获得的优先受偿。这样，才能更加符合法律设立代位权制度的初衷。
(五)债权范围的确定。首先，《合同法》第73条规定的“债权人”是指全体债权人，因为每个债权人的地位应是平等的。有人认为，该条第一款所述的债权人是指行使代位权的债权人，该理解有助于激励和保护行使代位权的债权人的积极性。其实这种说法，是出于保护行使代位权的债权人的考虑。因为，该条中的债权人是指可能遭受损害并有权行使代位权的所有债权人，并非特指某个债权人。其次，债权人行使代位权的必要应以什么作为标准。依法律规定：债务人对第三人行使的债权应当是到期债权，而对债权人的债权并未明确规定为到期债权。一般说来，债务人是否履行债务需待债务到期方能判断，在此之前不能判断债权人利益是否受到伤害。因此，全体债权人的到期债权是债权人行使代位权的范围。但是，债务人对债权人债权的损害也可能发生在债权到期之前。如果债权人的债权在到期之前已有充分证据证明该债权将无法履行也不能行使代位权，或不能将其债权纳入代位权的行使范围，那么人们就怀疑该制度的合理性。故而有学者认为，通过司法解释来规定债权人提前行使代位权的情形。这样，才能避免对个别债权人的债权造成损害。债权人代位权制度应充分体现该制度的保全价值，同时兼顾债务人的处分权。因此，行使代位权条件应从严掌握，代位权行使的范围则应适当扩大。因为，无论是对债务人还是对债务人的债务人，代位权的行使都不构成实体性的损害，但是对债权人的利益却提供了有力的保障。
五、代位权在民事法律中的应用需进一步完善
(一)应尽快制订统一的《民法典》
由于我国目前没有制定统一的《民法典》，所以关于代位权的制度存在着许多不一致的观点，仅代位权的概念就有许多说法。其实现行的代位权制度突破了传统的规定。1、解决了债权人代位权行使动因不足的问题。传统的债具有相对性，代位权行使的结果效益直接归属于行使权利的债权人，大大调动了债权人行使此权利的积极性。2、节省了当事人的诉讼成本。如果将债权人行使代序变得愈加复杂，徒增当事人的诉讼成本，即不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现，将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人，可以大大简化诉讼程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。可见代位权制度在民法中占据有十分重要的位置，具有许多优点，它与债的担保制度与违约责任制度一起，共同构成了维护债权人债权的稳固的三角架。可是目前的代位权制度仅在《合同法》中有表述，在《民法通则》中没有提及。因此说，应尽快制定统一的《民法典》，提升代位权的地位，更好地保护债权人的利益。
(二)抽象的法条具体化。《合同法》第73条的规定，程序性内容过于概括，不能满足实际需要。需要将民事诉讼法上的抽象规定具体化，或者直接规定民事诉讼法上欠缺的程序，以便司法实践的操作。就债权人代位权而言，代位权是债权人的实体权利，在该权利实现的第一个环节，程序性内容显得特别重要。主要表现在以下方面：1、债权人代位权实现必须通过法院诉讼来进行。这就需要规定债权人、债务人以及债务人的债务人在诉讼中的地位。2、债权人行使代位权需具备法定的成立要件。这就要求债权人承担举证责任。3、在债权人行使代位权的过程中，债务人的权利受一定的限制，其中包括了程序法上的权利限制。4、行使代位权的债权人以及其他债权人对因代位权行使而取得的财产如何受偿的程序等。这些程序上都直接影响债权人代位权制度目标的实现。
另外，从该条规定可以看出，行使代位权的“必要”没有具体标准，只是原则性地规定“怠于行使到期债权”并“对债权人造成损害”。从理论上说，该“必要”是指债权人的到期债权已经存在不能实现的危险，不采取保全措施可能会使该危险变成事实上的损害。在实践中，除了债务人履行迟延还同时具备以下情形之一的，可视为有行使代位权的必要：1、债务人的数个债权人其到期债权均未获清偿;2、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁决书;3、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权。这些具体的事项都应在法条中明确，便于实践中运用与操作。
总之，债权人的代位权制度在我国的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。随着该制度的不断完善，债权人的利益将会得到更加充分的保证。位权获得的利益归属于债务人，债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权，这就人为地使诉讼程
